יום חמישי, 15 בספטמבר 2016

ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם קוריס...

ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם קוריס...

מאמר של ביאליק שמנסה לתאר את מערכות היחסים הקיימות והמצויות ומצד שני הרצויות של הלכה ואגדה.  ביאליק מנסה לתאר את ההלכה והאגדה ואומר שמדובר בשני פורמטים שאין לערבב ביניהם.
הלכה ואגדה – חיים נחמן ביאליק

להלכה – פנים זועפות, לאגדה – פנים שוחקות. זו קפדנית, מחמרת, קשה כברזל – מדת הדין; וזו ותרנית, מקילה, רכה משמן – מדת הרחמים. זו גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים: הן שלה הן ולאו שלה לאו; וזו יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם: הן ולאו ורפה בידה. זו – קלפה, גוף, מעשה; וזו – תוך, נשמה, כוונה. כאן אדיקות מאובנת, חובה, שעבוד; וכאן התחדשות תמידית, חרות, רשות. עד כאן – על הלכה ואגדה שבחיים; ועל שבספרות מוסיפים: כאן יבֹשת של פרוזה, סגנון מוצק וקבוע, לשון אפורה בת גון אחד – שלטון השכל; וכאן לחלוחית של שירה, סגנון שוטף ובן חלוף, לשון מנומרת בצבעים – שלטון הרגש.
על חלופי כינויים אלה שבין הלכה לאגדה אפשר להוסיף עוד, עד אין שעור, ובכולם יהא מצד ידוע אבק אמת, אבל כלום יש לשמוע מזה – כסברת רבים – שההלכה והאגדה הן שתי צרות זו לזו, דבר והפוכו?
האומרים כך מחליפים מקרה בעצם וצורה בחומר, ולמה הם דומים? למי שמחליט על הקרח והמים בנהר, שהם שני חמרים שונים. ההלכה והאגדה אינן באמת אף הן אלא שתים שהן אחת, שני פנים של בריה אחת. היחס שבין זו לזו הוא כיחס שבין המלה למחשבה ולהרגשה או כיחס שבין המעשה והצורה המוחשית ובין המלה. ההלכה היא גיבושה, תמציתה האחרונה והמוכרחת של האגדה; האגדה היא היתוכה של ההלכה...

- ובכן נתנה ראש ונשובה אל... ה"שולחן ערוך"?
מי שיגלה בדברי פנים כאלה, סימן שלא הבין בהם כלום. המלים "הלכה ואגדה" תלמודיות הן ומשמען במקומן קבוע, אבל מצד מהותן הפנימית משמען עשוי להתרחב ולהתפשט גם על שאר החזיונות בני-מיניהן, בין של התקופות הקודמות לתלמוד ובין של המאוחרות לו. שתי צורות מסוימות הן, שני חלופי סגנונים, שמלַוים זה את זה בחיים ובספרות, ודור דור ואגדתו, אגדה אגדה – והלכתה.
לא בהלכה פלונית, כמו שלא באגדה אלמונית, הכתוב מדבר. בעיקר הלכה אנו עסוקים כאן, הלכה בתור כלל גדול, בתור צורה מוחשית ומסוימת  לחיים ממשיים, חיים שאינם פורחים באויר ותלויים ברפיון של הרגשות ומימרות נאות בלבד, אלא שיש להם גם גוף ודמות הגוף נאים. והלכה כזו, אני אומר, אינה אלא המשכה המוכרח, "סיפא דקרא" של האגדה...
עתה זכינו לדור שכולו אגדה. אגדה בספרות ואגדה בחיים. כל העולם כולו אינו אלא אגדה באגדה. להלכה בכל משמעותיה אין סימן וזכר...

ושוב אני מדגיש: איני בא להכריע לא בהלכה ולא באגדה ולומר: זו נאה וזו אינה נאה. כוונתי לאגדה ולהלכה סתם, בתור צורות תאומות של הספרות והחיים. ואני שואל: מה יהא סופה של אגדה שאין הלכה שלה בצדה, סמוך לה?...
הנה הולך וגדל דור באויר שכולו מימרות ופזמונים, ועל מיני דברים שכולם הבל פה ורוח שפתים. הולכת ונבראת מין יהדות של רשות. קוראים בשם לאומיות, תחיה, ספרות, יצירה, חנוך עברי, מחשבה עברית, עבודה עברית – וכל הדברים הללו תלויים בשערה של איזו חבה: חבת ארץ, חבת שפה, חבת ספרות – מה מחירה של חבה אוירית?
חבה? – אבל החובה היכן? ומאין תבוא? ומהיכן תינק? המן האגדה? והיא בטבע אינה אלא רשות, הן ולאו ורפה בידה.
יהדות שכולה אגדה דומה לברזל שהכניסוהו לאוּר ולא הכניסוהו לצונן. שאיפה שבלב, רצון טוב, התעוררות הרוח, חבה פנימית – כל הדברים הללו יפים ומועילים כשיש בסופם עשיה, עשיה קשה כברזל, חובה אכזרית...
בואו והעמידו עלינו מצוות!
יוּתַּן לנו דפוסים לצקת בהם את רצוננו הנִגָר והרופס למטבעות מוצקות וקיימות. צמאים אנו לגופי מעשים. תנו לנו הרגל עשיה מרובה מאמירה בחיים, והרגל הלכה מרובה מאגדה בספרות.
אנו כופפים את צוארנו: איה עול הברזל? מדוע לא תבוא היד החזקה והזרוע הנטויה?

להלכה ולאגדה יש פנים – ההלכה היא קפדנית, קשה ומחמירה ואילו הפנים של האגדה הם מחייכות ושמחות, האגדה היא וותרנית ומקלה. ניתן להוסיף עוד רבות על ההבדל בין הלכה לאגדה, אולם האם המשמעות תהיה שהן זרות זו לזו? ביאליק אומר שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים אבל הוא אומר שהגישה הזאת היא מוטעית. הוא אומר שאלו שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים טועים. ביאליק אומר שההלכה והאגדה הם שני מצבי צבירה שונים – לדוגמא: מים כאשר הם במצב של זרימה זו האגדה (האגדה היא זורמת) וכאשר הם במצב צבירה אחר (של קרח) אז הם ההלכה שהיא קשה. גם ההלכה וגם האגדה הן מסגרות המתארות אידאות, אלא שההלכה באה לשקף פרקטיקות ולכן היא נוקשה יותר ואילו האגדה מדברת על הערכים האלה באופן קפדני ולכן היא המים הזורמים בנהר. למעשה מדובר בשני מצבי צבירה של אותו דבר.
בחלק האחרון של המאמר כותב ביאליק שהמילים הלכה ואגדה הן תלמודיות ולכל מילה המשמעות שלה. ביאליק התכוון למצבי הצבירה של החיים. ובחיים קיימים האידאות שלא רק מדברים עליהם אלא גם מתווכחים עליהם והופכים אותם לפסים מעשיים. הטענה היא שבשנים שהוא חי היו אנשים בעלי אידיאלים אולם לא היה לאידיאליזם אחיזה במציאות.
לטענתו, הוא חיי בדור שכולו אגדה ללא זכר להלכה. כולם מדברים כל הזמן על רעיונות אולם לא מחויבים להם (ההלכה היא הפרקטיקה), ושואל ביאליק מה תהיה סופה של אגדה שאין הלכה בסופה. בסופו של דבר ההלכה אמורה לשקף אידאות. 
מה שנותר להראות איך ההלכה מגיבה כלפי ההגדה. מצד אחד נראה כיצד אגדה נהפכת להלכה, ומהעבר השני נראה כיצד הגאונים מפסיקים תופעה זאת.

דיברנו בשיעור הקודם על הפקטור הפרומטיבי – אמרנו שבמשפט בכלל לפי תפיסות פוזיטיביסטיות הפורמט שבו מופיעות נורמות הוא קריטי לגבי השאלה האם הפורמט הזה ימצא מקום במסגרת המשפט. בהקשר שלנו הערכים המוסרים והחברתיים נידונים בפורמט שנקרא: "מדרשי אגדה" – והשאלה היא מה יחסי הגומלין בין ההלכה לאגדה.
דיברנו על כך בעולם החזלי הקדום (בעולם התנאים) ההלכה והאגדה היו משולבים זה בזה באופן כמעט טבעי – אין מידור והפרדה ברורה בין הלכה ואגדה בעולם התנאים. בכל זאת, העמדה המקובלת בספרות הפוסקים היא שהלכה לחוד ואגדה לחוד. אנחנו מנסים לברר מדוע הדבר הזה מתרחש? הבאנו את דבריו של ביאליק בהקשר זה. ביאליק טען שאנחנו יודעים שהלכה ואגדה הם שתי מערכות נפרדות אבל הדבר הזה הוא לא ראוי והוא גורם נזק גם להלכה וגם לאגדה מכיוון שההלכה והאגדה הם לא שתי מערכות נפרדות אלא מדובר בשני מצבי צבירה של אותו החומר עצמו – גם ההלכה וגם האגדה הם מים – האגדה היא יותר גמישה ודינאמית ולכן היא במצב צבירה נוזלי וההלכה היא יותר נוקשה ולכן היא במצב צבירה מוצק.
המשמעות היא שההלכה מאבדת את הנוקשות שלה ומצד שני, ביאליק טוען שנגרם נזק לאגדה מפני שמערכת ערכית שנשארת מרחפת באוויר ואין לה אחיזה והנורמות מוצקות במציאות – מערכת כזאת היא תלושה ולבסוף תתפוגג ולכן האגדה וההלכה זקוקות זו לזו. לא מפיקים מהאגדה הלכות.

העולם ההלכתי הישן (העולם של חז"ל – תנאים ואמוראים) הוא משתרע על פני המאה הראשונה ועד לסוף המאה החמישית – בעולם הזה ההלכה והאגדה לא היו פורמטים ממודרים ושונים אלא היה שיח וסיג כל הזמן בין שני הפורמטים הללו.
צונץ אמר שיש בין 35%-40% אגדה בתוך מדרשי ההלכה, כלומר בעולם הישן של התנאים והאמוראים ההלכה והאגדה ניהלו ביניהם שיח וסיג מקביל. במקרא עצמו אין קורפוס הלכתי נקי וסיפור נקי. גם פרשת משפטים ועשרת הדברות הן חלק מרצף של סיפור. יש סיפור ובעקבותיו קבצי חוקים או שהחוקים נתנים במסגרת סיפורית. אין הפרדה ברורה. בספרות חז"ל יש הפרדה בין מדרשי אגדה והלכה. לכאורה זו הוכחה שיש הבדל. אלא שבפועל מי שיבדוק במדרשי הלכה (כמו צונץ שבדק) יש במדרשי ההלכה דברי אגדה רבים. גם בתלמוד יש דברי אגדה רבים. כלומר בספרות המרכזית של התנאים והאמוראים אין הפרדה בין הלכה ואגדה.
אז איפה מתחילים קשיי התקשורת בין ההלכה לאגדה?
בתקופת הגאונים (במאה התשיעית והעשירית) הם קובעים שההלכה והאגדה הם שני מערכות נפרדות שאין ביניהן שום קשר ולכן אם מדובר בשני פורמטים נפרדים, אזי לדיון הפורמטיבי יש משמעות גדולה. הדיון הפורמטיבי ככל שהוא נראה פרוצדוראלי וטכני הוא מהותי וחשוב. השאלה היא עד כמה מוסר שהוא בעיקרו אגדה משולב בתוך ההלכה? מה מערכת היחסים ביניהם?

ננסה לתאר איפה מתקיימים שילובים בין הלכה להגדה – דוגמאות אלה מייצגות את היוצא מהכלל. כמו כן, ננסה להבין מדוע הפרידו בין ההלכה לאגדה. נלך לתקופת השבר של גאונים וננסה להבין למה זה קרה.

דוגמאות למה שהפך להיות יוצא מן הכלל, לחריג – שההגדה וההלכה משולבות זו בזו (כיום הכלל הוא שהן נפרדות):

יחסי הלכה ואגדה
שו"ת הריב"ש סימן קטו
עוד כתבת: ונהגו בספרד לומר קדיש דרבנן מי שמת אביו כל שנת אבלו, על ההוא מעשה שראהו לאביו שהיה נדון שהיה פחמי. אותה ההגדה, ראיתיה באותה ארץ, ואיני זוכרה; וגם מקומה יודיעני האדון, לדעת דרכיה דרכי נועם ונתיבותיה שלום.
תשובה: ההגדה ההיא אינה בגמרא שלנו; ואולי בספרי הרבות [מדרש רבה] או בתנחומא. אבל מצאתי בספר אורחות חיים, שחבר החכם רבי אהרן הכהן ז"ל, וזה לשונו: טעם תקנת הקדיש שאומר על אביו ועל אמו. כתב הר"ם נ"ע: מצוה לומר קדיש על אביו ואמו. אבל אין לומר קדיש בשביל אמו בחיי אביו, אם אביו מקפיד; ואעפ"י שעשתה צואה לומר קדיש בשבילה, מ"מ, כבוד האב קודם לכבוד האם. ותקנו ז"ל לומר קדיש על מה שנמצא בהגדה: פעם אחת פגע רבי פלוני במת אחד שהיה מקושש עצים ונושאן על כתפו. אמר לו: בני, למה לך? אמר לו: רבי, כה משפטי כל הימי' להביא באש של גיהנם להיות נדון בה. אמר לו: ואין מי שיוכל להצילך מן הצער? אמר לו: אין מי שיצילני, אם לא שיאמר בני קדיש, או יפטיר בנביא לכבוד השם בעבורי; ואם יעשה כן, ידעתי כי זכותו תעמוד אלי ויגן בעדי. ויבא רבי פלוני, ויגד זה לבנו של מת, ויעש ככל אשר אמר. לימים, נגלה אל החכם הנזכר פעם אחרת, ויאמר לו: תנוח דעתך, שהנחת את דעתי. ועל זה פשט המנהג לומר בנו של מת קדיש בתרא כל י"ב חדש, וגם להפטיר בנביא. ויש מתפללין בכל מוצאי שבת תפלת ערבית; לפי שבאות' שעה חוזרין הפושעים לגיהנם, ששבתו בשבת, ואפשר שיגן עליהן זכות אותה תפלה, וכן יהי רצון. עד כאן בספר הנזכר.
ריב"ש = רבי יצחק בר ששת חי במאות ה – 14-15. ריב"ש מתאר תופעה מעניינת במוסד "הקדיש" – אדם קרוב שנפטר מקובל שאומרים עליו קדיש. מדובר באחד המוסדות הכי הלכתיים ומוכרים בהלכה. המנהג של קדיש הושרש בימי הביניים אבל הבסיס של המוסד ההלכתי הזה הוא באגדה.
הריב"ש פונה לאדם ששואל אותו ואומר לו "נהגו בספרד לומר קדיש דרבנן..." בעבר היה בסך הכל קדיש אחד שהיו אומרים בכל התפילה וזה היה הקדיש שאומרים בסוף תפילת מוסף. הריב"ש מספר שלפני קצת יותר מ – 600 שנה מישהו שאביו מת היה אומר קדיש דרבנן כל השנה. הוא אומר שהוא ראה את האגדה הזאת בספרד ומבקש מהריב"ש שיסביר לו את האגדה. הריב"ש מסביר היא אינה רשומה בתלמוד, אך אולי נמצאת בקורפוס של מדרשי האגדה. הוא מביא שספר שם אורחות חיים (פרובנס המאה ה-12) נכתב על רב הולך ברחוב ופוגש ברחוב את הנפטר כשהוא מקושש עצים ונושאם על כתפו והוא אומר לו למה אתה מקושש עצים והוא עונה לו – שהוא במקצוע החדש שלו בתור "נפטר" יש לו מקצוע להביא עצים לקמין של הגיהנום. והוא אמר שאין מי שיציל אותו מהמקצוע הזה ורק אם בנו יגיד קדיש או הפטרה בנביא זה יכול להציל אותו – יפטרו אותו מהמשימה להביא את העצים לאש של הגיהנום. הרב מספר את זה לבנו של הנפטר שהוא פגש ואומר לו שאם הוא יגיד עליו קדיש או הפטרה הוא יציל אותו מאש הגיהנום. הבן אכן עשה כך. לימים, הרב פגש שוב את הנפטר ואמר לו "שיחקתם אותה" – עכשיו אני מוגן לאחר שבני אמר עלי קדיש והפטרה – זאת האגדה. על האגדה הזאת אומר הריב"ש שיש ללמוד. ידוע שיש להגיד קדיש כל 12 חודשים. המקור של המנהג הזה שהפך להיות הלכה באיזושהי אגדה – מדובר בסיפור שאומר שבאמירת הקדיש ודברים נוספים כמו הפטרה או תפילת ערבית במוצאי שבת יש להגן על הנפטר – במקרה זה, האגדה יצרה הלכה.
המרצה מציין שהקדיש כתפילה הוא עתיק ולכן הוא בארמית, אך להפוך זאת למשהו שאומר יתום על הנפטר - זה לדעת המרצה מתבסס לדעת הריב"ש על אגדה זו.

דוגמא נוספת:

בבלי, סנהדרין דף מד עמוד א
חטא ישראל (יהושע ז'). אמר רבי אבא בר זבדא: אף על פי שחטא - ישראל הוא. אמר רבי אבא: היינו דאמרי אינשי אסא דקאי ביני חילפי אסא שמיה, ואסא קרו ליה.
רש"י    חטא ישראל - מדלא אמר חטא העם - עדיין שם קדושתם עליהם.
דברי האגדה בבלי סנהדרין – במלחמת יריחו נאסר לקחת מן השלל – הוכרז חרם על השלל ועכן החביא חלק מהשלל ובעקבות כך במלחמה הבאה עם ישראל נחל מפלה – נהרגו 36 אנשים. ועדת החקירה קבעה שמישהו חטא ובעקבות החטא שלו העם כולו ספג את המפלה וחיפשו מי האשם ולבסוף מצאו את עכן אשם. שם נאמר שלא מדובר בחטאו היחיד של עכן אלא בחטא של הציבור כולו ועל כך דרשו דרשה – "אף על פי שחטא – ישראל הוא..." – גם מי שחטא לא מפסיק להיות יהודי. רבי אבא אמר על כך שגם אם יש הדס בודד שנמצא בסביבה של קוצים, הואיל ומבחינה בוטנית הוא ממשיך להיות הדס, קוראים לו הדס גם אם יש קוצים מסביב. כלומר, אם נולדת כיהודי אתה נשאר יהודי גם אם לא תתנהג כיהודי. בסופו של דבר יהודי נשאר יהודי.
מדובר בדרשה ולא באמירה הלכתית והראיה בדיונים שהתלמוד דן בשאלה מה גורלו של יהודי שחוטא – הוא לא מביא את ההבחנה הזאת שיהודי הוא לעולם נשאר יהודי, דהיינו מדובר באגדה.

רש"י אומר שגם מי שעורב עבירות ממשיך להיקרא ישראל (יהודי) – זו אגדה הלכתית.
שו"ת רש"י סימן קעא
תשובת - שאלה לרש"י ז"ל. הנני החתום משיב לשואלוני: על דבר קדושי - העלמה שנתקדשה לשנים, ושניהם היו אנוסים לעבור על תורת - משה על ידי גוים, וגם העדים כיוצא בהם היו: רואה אני שהיא צריכה גט. שאף ישראל משומד לרצונו שקדש, [קדושיו] קדושין, שנאמר חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. וכ"ש [האנוסים שלבם] (לבם) לשמים. והרי אילו מוכיח סופן על תחלתן שחזרו ויצאו משם כשמצאו הצלה. ואפילו ראו יהודים שהנהיגו עצמן בהפקר בעודן בין הגוים ליחשד בעבירות בנות אל נכר, אין עדותן בטלה בכך.
מי שהפך את הדרשה האגדית הזאת להלכה הוא רש"י – רש"י בסוף ימיו רואה את מסעי הצלב ונוכח הגזרות הקשות יהודים רבים ממירים את דתם ורש"י נדרש לשאלה האם אותם יהודים שהמירו את דתם נחשבים עדיין ליהודים?
רש"י מדבר על סיפור של בחורה שהתארסה למישהו ולאחר מכן התארסה למישהו נוסף. שני האנשים הללו היו יהודים מומרים אבל מומרים אנוסים שנוכח הגזרות המירו את דתם. גם העדים לקידושין היו יהודים מומרים אנוסים. לגבי הבחורה לא כתוב מה היתה דתה. רש"י משיב וכותב שאנחנו מתייחסים לקידושיה כקידושין. מדוע? תלוי בשאלה מה הסטאטוס של המקדשים ושל העדים מכיוון שאם מגדירים יהודי כזה שמתנהג כגוי אז הקידושיו אינם קידושים ועדותם של עדים שמתנהגים כגויים – עדותם אינה עדות אז אם המקדש פסול מלקדש או העדים פסולים מלהעיד לו היינו אומרים שהם במעמד של גויים לא היינו צריכים גט. אבל רש"י אומר שרואים בהם יהודים ולכן היא צריכה גט. רש"י אומר שגם אם אותם יהודים היו מתנהגים כגויים מרצונם (ולא מאונס) בכל זאת היינו דורשים גט. מדוע? מכיוון שרש"י הפך את המדרשה להלכה – רש"י אומר שהוא יכול להוכיח שהם יהודים טובים כי ברגע שהם יכלו לצאת מהמצוקה ולהתנהג כיהודים הם עשו זאת מרצונם. רש"י אומר שלא מעניין אותו אם יהודי חטא מרצונו או שלא מרצונו – כל יהודי שחטא ישאר לעולם יהודי – מדובר במהלך הלכתי דרמטי מאוד שבעצם אומר שיהדות של אדם נקבעת על בסיס אידיאולוגי והשתייכות אתנית ולא על בסיס התנהגותו הדתית.  

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעג
השיב רש"י: על היבמה שנפלה לפני יבם משומד צריכה חליצה. ואין חילוק בין שקדשה הבעל ואח"כ נשתמד בין שנשתמד לאחר [קודם] קידושין, שהמשומד הרי הוא כישראל חשוד לכל דבר שנאמר חטא ישראל אעפ"י שחטא ישראל הוא. ואין לחלקו מדת ישראל אלא שאין נאמן באיסורין, הואיל וחשוד הוא עליהן, ויינו יין נסך הואיל וחשוד הוא לע"ז, וקידושיו קידושין וחליצתו חליצה. כללא של דבר הרי הוא כישראל חשוד.

רש"י קובע את הדברים הללו גם במקומות אחרים – לדוגמא בעניין יבמה – כאשר בעל נפטר ואין להם ילדים, אחיו מצווה לשאת את אשתו של אחיו המת לאישה ואם לא יש אקט אחר שנקרא חליצה. לא בכל מקרה מבצעים ייבום. מה קורה אם היבם הוא מתנצר? האם נגיד שלא מעניין אותנו שהוא התנצר ובכל זאת הוא ימשיך את שמו של אחיו ויביא ילדים למרות שהם יתחנכו בחינוך נוצרי. רש"י אומר שהיהודי הזה נחשב מבחינתו ליהודי רגיל והאישה צריכה להתייבם לו ואם לא, הגבר צריך לבצע חליצה. רש"י אומר שלא מעניין אותו שהאדם משומד והיבמה נשמרת. יחד עם זאת, רש"י אומר שהוא נקרא "ישראל חשוד" – הוא נחשב ליהודי אבל לא ניתן לסמוך עליו בענייני כשרות למשל.

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעה
הורה רש"י: שאסור ליקח רבית מישראל משומד, דאחיך קרינן ביה, ואינו נקרא כי אם ישראל משומד וחוטא. דכתב חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. ולגט ולחליצה דינו כישראל גמור.

אין ויכוח שאסור להלוות ליהודי בריבית. יש ויכוח מה המעמד של הלוואה לגוי בריבית – יש שאומרים שזה מותר ויש האומרים שזה אף מצווה. רש"י נשאל מה דינו של ישראל משומד? האם הוא כמו יהודי או כמו גוי? רש"י כותב אסור בשום אופן להלוות בריבית לישראל משומד מכיוון שהוא נולד כיהודי.

האגדה הזאת הפכה להלכה מאוד הלכתית – יהודי שנולד יהודי לעולם ישאר יהודי. 

ראינו דוגמאות של אגדה שהופכת להלכה – זה המצב הראוי שהאגדה וההלכה משולבות זו בזו אבל בשלב מסוים מידרו את ההלכה מהאגדה. מתי התחיל המידור הבעייתי הזה שבין האגדה לבין ההלכה?
העניין קורה בתקופת הגאונים – התקופה שבין המאה התשיעית למאה ה – 11 בתקופתם התרחש המידור. נראה דוגמאות למידור הזה ולהסתייגויות ממנו.
לדוגמא: הרב בן שמואל חופני גאון התבטא בצורה חריפה (לא נמצא במקורות): דברי הלכה הם סולת ודברי אגדה הם פסולת  - כלומר, הלכה זה משהו שהוא נקי ורציני ודברי אגדה זה פסולת – דברים סוג ג'.  

אוצר הגאונים, חגיגה, חלק הפירושים, עמ' 60-59
רבינו האי גאון אומר שבאגדה כל אחד דורש מה שעלה על ליבו כגון "אפשר" ו"יש לומר", דהיינו האגדה היא דבר ספקולטיבי, רעיונות שעולים לראש ולא דבר שניתן לסמוך עליו. לעומת זאת, בהלכה מדובר בדברים מבוררים ורציניים שניתן להסתמך עליהם. כלומר, במסגרת דיון הלכתי לדברי האגדה אין שום מעמד. הוא קורא לאגדות מדרשות ואומר שלא מדובר בדברי הלכה אלא "אולי" ו"אפשר" – דהיינו, מדובר בדברים ספקולטיביים על דרך האפשרות ולא עניין מחייב. הוא אומר שאין סוף למעשיות שאנשים אומרים בספרות האגדה. דהיינו, הגאונים טענו שדספרות האגדה היא ספרות ספקוליטבעת ונחותה ולכן לא ניתן להסתמך עליה בספרות ההלכתית.
מה קרה בתקופת הגאונים שלפתע טענו את הטענה הזאת? ומדוע יצאו נגד האגדות? סיבה אחת קשורה לפולמוס פנימי וסיבה אחת קשורה לפולמוס חיצוני.
על פניו, ניתן לומר שזה קשור לפרשנות פנימית של המקורות: "ואמרו אין למדין מן האגדות..." – איפה אמרו את זה ולמה התכוונו?

תלמוד ירושלמי מסכת פאה פרק ב,  הלכה ו; דף יז, טור א 
אמר רבי זעירא בשם רבי יוחנן אם באת הלכה תחת ידיך ואין את יודע מה טיבה אל תפליגינה לדבר אחר שהרי כמה הלכות נאמרו למשה בסיני וכולהן משוקעות במשנה אמר רבי אבין ויאות היא שני מיני חיטים אילולי שבא נחום ופירש לנו יודעין היינו... רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד תני ר' חלפתא בן שאול היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורין אמר רבי זעירא כך היתה הלכה בידם ושכחוה היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורים... רבי חנניה בשם שמואל אין למדין מן ההורייה הכל מודין שאין למדין מן המעשה...
רשב"ם מסכת בבא בתרא דף קל עמוד ב
שיש לנו לסמוך על הלכות הכתובות בגמ' כמו שסידרן רב אשי דהא קיימא לן בבבא מציעא (דף פו) רב אשי ורבינא סוף הוראה ולמי נשאל עוד בשעת מעשה אם לא נסמוך על ההלכות הפסוקות בגמ' כמו שסדרן רב אשי דקתני עד שיאמר לו הלכה למעשה הא אין אדם רשאי לחדש דבר מעתה אלא ודאי כמו שפסקו האחרונים כך נעשה והכי אמרי' (בתחלת פאה) ירושלמי ר' זעירא בשם שמואל אמר אין למדין לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספתות אלא מן הגמ' כלומר מדברי האמוראין ולא מפי מעשה הכתוב במשנה וברייתא...
בתלמוד הירושלמי: "רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד" – החכמים האלה שחיים בתחילת המאה השלישית אומרים שיש הלכות – הכוונה לסוג מסוים של הלכות עם מסורת שבגלל שהן מכוח המסורת אז לא מקיימים לגביהן דיון והן מחוץ לדיון בבית המדרש אלא מדובר בהלכות סגורות. כמו כן לא למדים מן התוספות – לדוגמא למשנה היו תוספות כל מיני תוספות לקורפוסים קיימים גם מהם לא למדים. כמו כן הוא אומר שלא למדים מן האגדות אלא למדים רק מהתלמוד – מהו התלמוד ומהם שלושת הקורפוסים האחרים, מסביר נכדו של רש"י: הטענה שלו היא שיש להבחין בין סוגות של חומרים לימודיים יש סוגות של חומרים מושקעים ומעובדים והם מבוררים ומדוייקים – לחומרים הללו קוראים תלמוד – מדובר בסוגה ספרותית מסוימת של חומרים שעברו עיבודים. 
הממרה הזאת אומרת שכאשר אתה רוצה לקיים דיון רציני בבית המדרש תלמד מחומרים רציניים כמו התלמוד ואל תלמד מדברים לא רציניים כמו הלכות, תוספות או אגדות – כל אלה לא עברו דיון מעמיק ובירורים מספיק מדויקים.
יש לשים לב שבמקור התלמוד הירושלמי לא כתוב שיש פסול באגדות כשלעצמן אלא כתוב שיש לנהוג בזהירות ביחס לחומרים הללו. יחד עם זאת, הגאונים הקצינו את המקור הזה – הם ציטטו אותו ושינו ואמרו: "אין למדין מן האגדות..." – הם אמרו שהאגדות הן חומרים בעייתיים שאין להשתמש בהם כדי ללמוד.
התופעה של הדרת האגדה מן ההלכה מתקיים בשליש האחרון של תקופת הגאונים והשאלה היא מדוע?

למה הגאונים יצרו מצב כזה שאינו טבעי? (שכן המצב בטבעי שההלכה והאגדה הן ביחד)?
שני הטעמים לכך קשורים לשני פולמוסים:
1.       פולמוס חיצוני מחוץ למגרש היהודי האורתודוכסי: בתקופת הגאונים צמחה תנועת הקראות (קראים) לעומת הרבנות – קרא בלשון חכמים משמעו מומחה למקרא – הטענה הקראית אומרת שכל יהודי קיבל לידיו את המקרא, את המקרא קיבלנו משמיים וזה הקורפוס היחידי המחייב אותנו וזו ההלכה שלנו. ההלכה הקראית היא הלכה על פי המקרא. לדבריהם, הספרות הרבנית אינה רלבנטית. המשנה שלהם היא שיש מקרא ואין בלתו. הקראים ניהלו פולמוס כנגד הרבניים והם טענו שהספרות הרבנית מלאה בדברי הבל. חלק גדול מהפולמוס הקראי התבסס על דברי אגדה – הם אמרו שחלק גדול מהאגדות הן שטויות. לדוגמא: יש אגדה שאומרת שהקדוש ברוך הוא מניח תפילין וזה לא יכול להיות כי אין לו גוף. חלק גדול מהפולמוס היה על בסיס האגדות החזליות. איך מתמודדים עם הפולמוס הזה? הרמב"ם ניסה להסביר את האגדות. טקטיקה נוספת להסביר הוא צמצום יריעת המחלוקת – הניסיון לפגוע במעמד האגדה הוא בפולמוס החיצוני.
2.       פולמוס פנימי בתוך המגרש היהודי האורתודוכסי: הפולמוס הזה מתקיים בתוך המסגרת הרבנית האורתודוכסית. בתקופת הגאונים התלמוד נכתב במתכונת כפי שהוא מוכר כיום – כבר אז היו שאמרו שמדובר בטקסטים מסובכים ומורכבים ולכן כבר בתקופת הגאונים שאמרו שאין להם כח לתלמוד ולכן חיפשו אלטרנטיבות ועל רקע זה התחילו לפתח את מדרשי האגדות – רב מדרשי האגדות נערכו והורחבו בתקופת הגאונים מפני שהתלמוד היה במשבר ובמקום ללמוד תלמוד למדו אגדה. הגאונים חשבו איך להילחם בתופעה הזאת וחלק מהויכוח שהיה להם בעולם הפנימי היה להגיד שתלמוד הוא הקורפוס העיקרי ולא האגדות שהן נחותות. כלומר אין להם באמת משהו נגד אגדה והם לא תופסים אותה כנחותה, אלא זה חלק מ"מסע תעמולה" לטובת התלמוד.

בשני הויכוחים הללו הדרך ליישב את הפולמוס הייתה למדר את ההלכה מן האגדה.
אם שואלים מה מערכת היחסים הראויה בין ההלכה לאגדה? אין ספק שמדובר בשני מצבי צבירה כפי שביאליק תיאר זאת, דהיינו שההלכה והאגדה משולבות זו בזו אבל הייתה "תאונת דרכים" היסטורית וההשלכות של אותה תאונה עדיין קיימות עד היום.
על רקע "תאונת הדרכים" הזאת ניתן להבין מדוע הדיונים הערכיים הם דיונים מאוד קלושים במסגרת ההלכתית. מירב הדיונים הערכיים נמצאים בספרות האגדה ולכן, ברגע שהמימד האגדתי נמצא במעמד נחות בקרב פוסקי ההלכה, הדבר משליך גם מעמד השיקולים הערכיים.

כבוד הבריות וכבוד האדם
"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה":
עד כאן היה החלק המבואי לקורס. בחלק זה בדקנו פרמטרים שונים שאמורים להשפיע באופן כלליעל הלכה ומוסר. מכאן והלאה נצלול למיקרו ונתייחס לדוגמאות ספציפיות. נראה מה יחס ההלכה לערכים מסוימים. נתמקד בערך אחד שהיום קוראים לו כבוד האדם ובלשון חכמים – כבוד הבריות. אנו מתמקדים בו בגלל חשיבות אך משתי סיבות נוספות. הנחת היסוד שההלכה מכירה בערך מסוימת לפני שאבדוק אם היא מתחשבת בו. אם הערך הוא שוויון בין יהודים לגוים. הוא זכויות שוות ללהטבים. למה זה בעייתי? כי ההלכה בגדול לא בטוח שכלל מכירה בזה כערך. לכן אין יחס – כי זה לא ערך. צריך לקחת ערך שההלכה מגדירה כערך מוסרי יסודי ואז רואים איך ההלכה מגיבה אליו. שנית – לערך הזה יש הרבה חומר. אחרת המסקנות לא מחייבות אם מדובר באזכורים מעטים.

באמצעות ערך זה נבחן אין ההלכה מתייחסת לערכים. מה קורה כאשר כבוד הבריות פוגש נורמה הלכתית אחרת – האם המקרה כזה הנורמה ההלכתית תגבר או דווקא כבוד הבריות.
בכותרת שלהלן יש כלל שקובע ש"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה" – לפי הכלל התנאי הזה כבוד האדם גובר על הנורמה הרגילה. ננסה לבדוק את הכלל הזה ואת ההתנהגות הזאת, האם הכלל מתפרש כמו שהוא נשמע.
יחד עם זאת, נתחיל עם ניסיון כללי להשוות בין כבוד האדם לנורמה הלכתית רגילה – אם למשל כבוד האל עומד לדיון מול כבוד הבריות לו היינו נדרשים לשאלה מה עדיף, היינו אומרים שכבוד האל גובר. בגדול תפיסה דתית שמה את ה' במרכז ותפיסה מודרנית שמה את האדם במרכז ובגדול זה נכון. על רקע זה אנחנו מצפים שכבוד אלוקים יגבר. נתחיל בשתי דוגמאות שהולכות עם הציפיה:

א. 1. בבלי, סנהדרין פה, א
בעו מיניה מרב ששת: בן מהו שיעשה שליח לאביו להכותו ולקללו? אמר להו: ואחר מי התירו? אלא - כבוד שמים עדיף, הכא נמי - כבוד שמים עדיף.  
רש"י   מהו שיעשה שליח -  בית דין לאביו אם נתחייב אביו נדוי או מלקות.  ואחר מי התירו -  לקללו ולהכות את חבירו והלא כל ישראל הוזהרו על הכאת חביריהם ועל קללתם כדילפינן בארבע מיתות  (סנהדרין נח, ב)   אפילו הכי  נעשה שליח בית דין לכך, דכתיב  (דברים כה)   ארבעים יכנו וכתיב  (במדבר ה)   יתן ה' אותך.

שאלו שאלה את רב ששת (אמורא מתחילת המאה הרביעית לספירה) מדובר בבן שקיבל על עצמו תפקיד לא פשוט ולא נעים – הוא עובד ברשויות ההוצאה לפועל וברשויות האלה היו פעם צריכים להטיל עונשים לא סימפטיים כגון עונש של מלקות או עונש של קללה – היו לא מעט איסורים שלו אדם היה עובר אותם הוא היה מקבל עונש של מלקות. לפנינו אדם שעובד בהוצל"פ שצריך להוציא לפועל את עונש המלקות והיה מקרה שאביו הוא העבריין והוא צריך להכות את אביו מכוח עבודתו בהוצאה לפועל. אפשרות שניה היא שהבן צריך לקלל את אביו כחלק מתפקידו כמוציא לפועל.
השאלה היא מה יעשה שליח (מוציא לפועל) כשהוא נדרש להכות או לקלל את אביו? מצד אחד יש פה את מחויבות הבן כלפי המערכת ומצד שני הבן צריך לכבד את אביו (כבד את אביך ואת אימך) מה גובר על מה?
הרב ששת אמר על כך שיש לדון בסוגיה באופן כללי – "ואחר מי התירו" – לא רק בן עומד בדילמה הזאת, כל מוציא לפועל עומד בפני הדילמה הזאת כיוון כאשר הוא מכה או מקלל מישהו הוא פוגע בכבוד האדם שלו, ולכן לפני שמגיעים לכיבוד הורים מדברים על כך באופן כללי – יש פה התנגשות בין ערכים: בין כבוד לבריות לבין כבוד למערכת – התשובה היא שכבוד שמיים עדיף מכבוד האדם ולכן נעדיף את מחוייבותו כלפי המערכת, כך גם ביחסים שבין מוציא לפועל לבין אביו, נעדיף את מחוייבותו של המוציא לפועל למערכת על פני הכבוד לאביו.

דוגמא שניה:
2. בבלי, קידושין לג, א-ב
א"ר אייבו אמר ר' ינאי: אין תלמיד חכם רשאי לעמוד מפני רבו אלא שחרית וערבית, כדי שלא יהיה כבודו מרובה מכבוד שמים. 
רש"י מכבוד שמים -  שהרי פני יוצרו אינו מקבל אלא שחרית וערבית הלכך מי שעומד מפני רבו שחרית אינו רשאי לעמוד מפניו אלא ערבית.
רבי ינאי אמר שתלמיד יעמוד בפני רבו פעמיים ביום – פעם בבוקר ופעם בערב. מדוע? כדי שכבודו לא יהיה גדול מכבוד שמיים. הכוונה היא לקריאת "שמע" כאשר קוראים קריאת שמע מבטאים כבוד כלפי השמיים ועושים זאת פעמיים ביום ואם כלפי אלוקים עצמו אנחנו מחוייבים פעמיים ביום, לא יכול להיות שכבוד הרב גדול מכבוד השמיים ולכן גם כלפי הרב יקומו לא יותר מפעמיים. בשני המקורות הללו כבוד שמיים גובר על כבוד האדם. הקימה מפני הרב נתפסת ככבוד אדם.

לאחר שראינו שכבוד שמיים גובר על כבוד האדם, נבחן האם יכול להיות כלל שאומר את ההיפך – האם יכול להיות דבר כזה שכבוד הבריות גובר על כבוד האל – מעתה ואילך נעשה סקירה כרונולוגית של הערך של כבוד הבריות, נבדוק מתי לראשונה היה לו תפקיד חשוב וננסה לברר מה עובר על הערך הזה מראשיתו ועד לשלבים מתקדמים שבו. כמו כן, נבחן את הציר הלוגי – נבדוק מה קרה עם הערך הזה בכל תחנה ותחנה.
התחנה הראשונה של הערך של כבוד הבריות היא במאה הראשונה לספירה – מדובר על תקופת התנאים (לימים חכמי המשנה). בתקופה הזאת עדיין אין משנה, ובשלב הזה יש מדרשי הלכה – החכמים או התנאים הם לומדים את המקרא ומפרשים אותו ומפיקים מהמדרשים האלה אגדה או הלכה.
ישנו כלל שקובע "גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה". כלומר כבוד הבריות מאפשר לעבור על חוקי התורה משום כבוד האדם. זהמסכיר לנו את פסקת ההגבלה. כעת נתחקה אחר השלבים המוקדמים של הלכה זו ונתקדם לספרות האמוראים, ימי הביניים ואולי גם לעת החדשה. המעקב איננו לצרכים היסטוריים. המטרה היא בעיקר לוגית. לראות את הגלגולים הרעיוניים.

לפנינו, יש קטע ממדרש הלכה שנאמר על ידי חכמים מהמאה הראשונה לספירה:

ב. 3. מכילתא דרבי ישמעאל, מס' דנזיקין, פרשה יב
חמשה בקר ישלם, ארבעה והוא. וארבע צאן, שלשה והוא. אמר רבי מאיר, בא וראה כמה חביבה מלאכה לפני מי שאמר והיה העולם, שור שיש לו מלאכה משלם חמשה, שה שאין לו מלאכה משלם ארבעה. רבי יוחנן בן זכאי אומר הקב"ה חס על כבודן של בריות, שור לפי שהוא הולך ברגליו משלם חמשה, שה  לפי שהוא טוענו על כתפו משלם ארבעה.      
החכמים האלה מתייחסים להלכה מהמקרא מהלכות גניבה – אדם שגונב משהו מרעיהו, אם נתפס צריך לשלם כפל בתור קנס. הסיבה לכך היא שאם הוא יצטרך להשיב רק את מה שגנב אז אין לו מה להפסיד ולכן הוא משלם פי שניים. כאשר מדובר בגניבה בנסיבות מחמירות, אדם לא רק גונב אלא גונב בעל חיים ולא רק שהוא גונב בעל חיים אלא גם שוחט לאחר מכן את בעל החיים או מוכר אותו לאחר – זו גניבה בנסיבות מחמירות, ואז לא משלמים רק כפל אלא ארבעה וחמישה – אם גנבת צאן תשלם ארבעה ואם אתה גונב בקר תשלם פי חמישה. מה הסיבה להבדל בין צאן לבקר? שאלה זו הטרידה חכמים במאה הראשונה לספירה:
רבי מאיר טוען שההסבר לאבחנה בין שור לבין כבש הוא ערך העבודה – שור הוא בהמת עבודה, כשאתה גונב למישהו שור אתה הופך אותו למובטל. לעומת זאת, כאשר אתה גונב לאדם שה, הוא יכול לצאת לעבודה גם בלי השה ולכן שור שיש לו מלאכה (שהוא בהמת עבודה) משלמים פי חמישה ושה שאין לו מלאכה משלמים פי ארבעה.
הסבר נוסף הוא של רבי יוחנן בן זכאי: הוא אומר שיש להסתכל על הפרוצדורה – כאדר גנב גונב צאן הוא תופס את הכיבשה ושם אותה על הכתפיים והולך. השור הולך ברגליו. הוא אומר שהפרוצדורה בגניבה של צאן יש אלמנט של פגיעה בכבוד הבריות של הגנב, שכן הוא מתבזה בכך שהוא שם את השה על הכתף – וזו פגיעה בכבוד הבריות – והאל חס על כבוד הבריות. כלומר, הקנס הרגיל היה צריך להיות פי חמישה, אבל בצאן זה יהיה פי ארבעה כיוון שנכנס כאן שיקול שהוא שיקול ערכי – האל חס על כבודם של בריות ולכן הקנס הוא פי ארבעה ולא פי חמישה. בזכות הערך של כבוד הבריות הקנס לגבי צאן הופחת מפי חמישה לפי ארבעה.

במקור הבא מדובר באותה דוגמא שמנוסחת באופן שונה ויש חשיבות לניסוח (בהמשך נסביר מדוע):

4. בבלי, בבא קמא עט, ב
אמר רבי מאיר: בא וראה כמה גדול כח של מלאכה, שור שביטלו ממלאכתו - חמשה, שה שלא ביטלו  ממלאכתו - ארבעה. אמר רבן יוחנן בן זכאי: בא וראה כמה גדול כבוד הבריות, שור שהלך ברגליו - חמשה, שה שהרכיבו על כתיפו - ארבעה. 
רבי יוחנן בן זכאי: "כמה גדול כבוד הבריות" – בהמשך נדבר על משמעות הניסוח מהמקור הקודם: "הקדוש ברוך הוא חס על כבודן של בריות".

דוגמא שנייה:

ג. 5. מדרש תנאים, דברים כ, ח
רבן יוחנן בן זכאי אומר בוא וראה כמה חס המקום על כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשיהא חוזר יאמרו שמא בית בנה שמא  כרם נטע שמא אשה ארש וכולן היו צריכין להביא עדים חוץ מן הירא ורך הלבב שעידיו עמו.  
דוגמא זו מתייחסת לדיני מלחמה – כאשר יוצאים למלחמה כולם חייבים לצאת למלחמה ואין פטורים, אבל יש במקראות פטורים אחרים ומקובל לומר שהפטורים הללו הם מ"מלחמת רשות" ולא מ"מלחמת מצווה" (כיום רב המלחמות של ישראל מוגדרות כמלחמות מצווה – שחובה להילחם באויב שלך). במלחמות רשות יש כל מיני קטגורויות של פטור:
1.       "אנשים טובים באמצע הדרך":
א.      מי האיש אשר בנה בית ולא חנכו – אדם בנה בית ולא הספיק להיכנס לגור בבית – אדם כזה פטור ממלחמת הרשות מפני שהוא התחיל תהליך כל כך משמעותי ומעוניינים לתת לו להשלים אותו.
ב.      אדם שנטע כרם ולא חיללו: אדם נטע כרם ולא הצליח עדיין לאכול מהפירות הראשונים של הכרם ולכן הוא פטור ממלחמת רשות. רק מהשנה הרביעית ניתן להינות מהפרי באופן מסויג. בחברה חקלאית מדובר בצפייה משמעותית.
ג.        "אדם ארש אשה" (מהמילה אירוסין) – בני הזוג טרם התחילו בחייהם אדם לא הגיע להשלמת התהליך ולכן יהיה פטור. ערכו קידושין אך לא נישאו (החיים המשותפים).
2.       הפחדנים: "מי האיש הירא ורך הלבב" – מדובר באנשים שפוגעים במורל הלוחמים הם מסכנים את האחרים ולכן הוא פטור.
רבן יוחנן בן זכאי אומר: אנחנו חושבים שיש באמת שתי קטגוריות של פטור כפי שדנו לעיל – מדובר בשתי סיבות נפרדות לגמרי. רבן יוחנן אומר שלא מדובר בשתי קטגוריות שונות אלא קיימת קטגוריה אחת בלבד וזו הקטגוריה של הפחדנים – אם כן, מדוע אנחנו משחררים את האחרים? התשובה היא שמדובר בהסוואה לפחדנים – הוא אומר שאדם שהוא פחדן הוא מושפל ואנחנו מעוניינים להסוות את זה ועושים זאת על ידי מתן פטורים נוספים ל"אנשים טובים באמצע הדרך" ואז לא ניתן לדעת אם הוא חזר משדה הקרב מפני שהוא פחדן או מאחת הסיבות של "אנשים טובים באמצע הדרך" – מכיוון שחסים על כבודו של אותו פחדן (כבוד הבריות).
מבחינת הפרוצדורה איך עושים זאת? כאשר מדובר במתן פטור מטעם של "אנשים טובים באמצע הדרך" צריך להביא עדים ואילו מהסיבה של "פחדנים" אין צורך בכך אלא אומרים: "עדיו עימו". נראה זאת במקור הבא:
6. ספרי דברים, קצב
מי האיש הירא ורך הלבב, ויספו השוטרים, למה נאמרו כל הדברים האלו שלא יהו ערי ישראל נשמות כדברי רבן יוחנן בן זכיי. בוא וראה כמה חס המקום על  כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשהוא חוזר יאמרו שמא בנה בית שמא נטע כרם שמא ארס אשה וכולם היו צריכים להביא עדותם חוץ מן הירא ורך  הלבב שעדיו עמו שמע קול הגפת תריסים ונבעת קול צהלת סוסים ומרתת קול ליעוז קרנים [תקיעה בקרנים, שופרות] ונבהל רואה שימוט סייפים ומים יורדים בין ברכיו. 
במקור הזה מתוארות הכנות אחרונות לקראת יציאה למלחמה. ההכנות נראות כבר לעין והפחדנים בשלב הזה, גם אם עד כה הצליחו לכבוש את פחדם, הם כבר לא מצליחים עכשיו ("ומים יורדים בין ברכיו") ולכן הוא לא צריך להביא הוכחות אלא הדבר מדבר בעד עצמו.

המקור הזה דומה מאוד למקור הקודם (של גניבת הצאן והבקר) מכמה סיבות:
1.       הדובר בשני המקורות של גניבת הצאן ויציאה למלחמה הוא רבן יוחנן בן זכאי.
2.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות.

3.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות כדי להטות את ההלכה הרגילה (להסוות אותה) – לדוגמא: במקור של יציאה למלחמה, הפטור היה צריך להינתן רק לפחדנים, אולם מאחר והאל חס על כבודם של הבריות הוא היה צריך להסוות זאת ולכן הוסיף את "אנשים טובים באמצע הדרך".

יום שני, 12 בספטמבר 2016

שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליסטית? / עו"ד נועם קוריס

שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליסטית?
עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק


עו"ד נועם קוריס בבלוגר      

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז      
   
עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona


עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

האם המשפט הוא פורמליסטי או לא?
1. פרופ' שאקי  )ספר סנהדראיתשל"בע"מ 284 (וש' דרנס  ]דיני ישראל ייאתשמ"א-תשמ"ג(, עמכז[:-  שיטת המשפט העברי לא פורמאליסטית ביסודה אלא היא עד כדי אנטי פורמליזם. *ראו: הרב הרצוג: שו"ת היכל יצחק או"ח, סימן יד:
"...אצלם המשפט הוא עניין מלאכותי באופן מכונת, ואצלנו, להבדיל, תכלית המשפט הוא הבאת שלום, והנביא צווח אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם... ופעמים שכופין על הפשרה כשאין הדין יכול להביא לידי שלום".   
2. שוחטמןספק אם יש הצדקה להצגה כוללנית וגורפת של הבדלי הגישה בין שיטת הדיון הנהוגה בבתי המשפט האזרחיים שהיא "פורמאליסטית ביסודה" ובין שיטת הדיון של המשפט העברי "המתקרבת עד כדי אנטי פורמאליזם". במילים אחרות שוחטמן אומר- ספק אם יש הצדקה להבחנה הכוללנית הזו. לא זה מוצדק ולא זה מוצדק. לא מתקרב לאנטי פורמליזם.
לעניות דעתו של המרצה- למרות שהשיטה היא אנטי פורמליסטית במהותה, סדרי הדין של דין תורה הם מהותיים. הפרוצדורה אינה פרוצדורה, גם הפרוצדורה היא מהות- לדעת המרצה זו ההגדרה. המרצה לא קורא לזה סדר הדין בביהמ"ש או בביה"ד גם אין בהלכה דברים כאלה. יש תקנות הדיון בביה"ד הרבניים. אם תרצה לבדוק איפה יש לנו בספרי ההלכה (שהמרצה הגדיר בתחילת השיעור מקרא ושו"תים) קודקס סדרי דין- אין קודקס של סדי דין מסודר, הפרוצדורה לא תמצא. הפרוצדורה מבוזרת ומפוזרת בהרבה הלכות. הדין המהותי וההגשמה שלו הם מביאים לפרוצדורה. צריך להבין- כשאנו מדברים על הלכות שנקראות ממונות אז כשאני רוצה למצוא את הקודקס ההלכתי שמדבר על דיני ממנות אני אמצא אותו בשולחן ערוך חושן משפט- בו יש הלכות דיינים, הלכות טוען ונטען וכיו"ב. בתוך ההלכות הללו יש הלכות עדות, נמצא כל מיני עניינים שאנו קוראים להם פרוצדורה וסדרי דין. ההלכה רואה בהם דין מהותי להגשמת הצדק וויתור על הדין המהותי להגשמת הצדק והאמת היא זו שחשובה. מיצוי האמת והצדק הוא החשוב ולא עשיית המשפט (בדיוק כמו שאמר פרופסור שאקי דלעיל).
*הדוגמאות הן רבות: לדוגמא ההלכה קובעת שחובה על בע"ד להביא ראיותיו תוך זמן קצוב אך אין בה לשלול להביאם מאוחר יותר ובתנאי שבע"ד יצהיר שלא יכל לדעת על קיומן של ראיות נוספות בעת ההצהרה... אין סופיות דיון בדין תורה!!! אין המשפט העברי מכיר במעשה בי"ד.
*פרופסור שאקי מביא דוגמא נוספת ואומר שהגישה של סדרי הדין היא כזו שהקשר בין השופט לבין המתדיין הוא קשר ישיר . אין פורמאליות הסכסוך מובא ישר אל משה ללא חציצה של טקסים מיוחדים. השמיעה מפיהם ולא מפי כתבם- זו מהות. דהיינו העד אינו מביא תצהירי עדות ראשית וכאשר העד מעיד אני מבקש לשמוע אותו במפורש. הדיין מתבקש לשמוע לא מפי המתורגמן אלא מפי בע"ד. הדיין שהוא מתרשם מתנועות הגוף וכו' זה חשוב לו.
הדבר הנוסף שנראה בדין תורה הוא האם אדם צריך לתת את כתב הטענות בכתב? כיוון שהדיין רוצה להתרשם מהטענות אז בחושן משפט נקבע שאת הטענות אתה נותן בע"פ. יש לי תביעה על פלוני, מגישים את התביעה, ופלוני צריך להגיע. אנו עו"ד כותבים בכתב התביעה המון מבחינת ההלכה (דין תורה) אנו נצטרך להבין האם זה רלבנטי שכן יש כלל מהותי בהלכה שבע"ד ירצה טענותיו בע"פ להבדיל מסד"א שכתבי הטענות הם בכתב.
 יש סדרי דין בדין תורה- המפרט מה סדר הדין בעדות.
השוואת הדעות האם הגישה במשפט העברי פורמאליסטית או אנטי פורמאליסטית?
פרופסור שאקי וש' דרנס
שוחטמן
דעת המרצה
שיטת המשפט אנטי פורמאליסטית
לא מוצדק לעשות הבחנה כוללנית וגורפת בין שיטות הדיון.
למרות שהשיטה היא אנטי פורמליסטית במהותה, סדרי הדין של דין תורה הם מהותיים.
גם הפרוצדורה היא מהות.

דוגמא לאנטי פורמאליזם ע"פ שאקי: הקשר בין השופט למתדיין הוא קשר ישיר. הדיין שומר את הטענות ישר מפי המתדיין ולא מכתבי הטענות.


שיטת השפיטה כיוון שהיא רוצה להיות אנטי פורמאליסטית אז השאלה:
האם שיטת השפיטה היא אינקוויזיטורית או אדברסרית?
*אדברסרית= השופט לא מעניין אותו מה טוענים בעלי הדין. הם יגישו טענותיהם והשופט יקבע את קביעתו בפס"ד. לא יתערב בזירה. *אינקוויזיטורית= בדין תורה הדיין חוקר את בעלי הדין בעצמו, הוא צריך לדעת אם הוא טוען אמת או לא, הוא חוקר את העדים הוא יושב ורואו לפעמים בע"ד שותק ולא עונה, הרא"ש אומר ששתיקה כהודיה. יש בהלכה שאם בע"ד שותק ולא עונה הרי שתיקה כהודאה. לעיתים הדיין ינסה להערים כדי שבע"ד יוציא את האמת מדוע? כי הוא עושה משפט צדק ולא יכול להתעלם. הוא חייב לרדת לזירה ולחקור את הדברים ולכן השיטה היא אינקוויזיטורית.
·         שוחטמן: אינקוויזיטורית.
·         יובל סיני (בספרו "השופט וההליך השיפוטי", עמ' (469: השיקול המרכזי הוא לדון דין אמת לאמיתו ולכן לעיתים רצוי שיהיה הדיין אקטיבי ולפעמים עדיף פאסיבי.
·         שו"ת מהרי"ק [רבי יוסף קולון טרבוטו המאה 15]: "לעשות לפעמים דבר יראה כנגד היושר, אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה דבר זה תלוי בראות עיני הדיין, רק שיעשה לשם שמיים".    
·         שו"ת דברי מלכיאל ]מלכיאל צבי הלוי טננבוים המאה ה 19]: "העיקר בדיני ממונות, שצריך הדין להשתדל להציל העשוק מיד עושקו ולהעמיד על האמת... והכל לפי ראות עיני הדיין, ובלבד שיכוין לבו לשמיים".
יראת הדיין:
כל דיין שלא מביא לאמת לאמיתו היא כאילו שכינה שתסתלק. מצווה על הדיין לפתוח את פיו של האילם, לטעון את הטענה הנכונה ולעיתים אסור לו אך הוא חלק חשוב באותו הליך שיפוטי. המקורות לכך:
1.       מסכת סנהדרין דף ז ע"א: אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: כל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה בישראל, שנאמר (תהלים פ"ב) אלקים נצב בעדת אל בקרב אלקים ישפוט. וכל דיין שאינו דן דין אמת לאמיתו - גורם לשכינה שתסתלק מישראל.
2.       תנא להו רב חייא בר רב מדפתי: ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכי תעלה על דעתך שמשה יושב ודן כל היום כלו, תורתו מתי נעשית? אלא לומר לך כל דיין שדן דין אמת לאמיתו אפילו שעה אחת מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה שותף להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית כתיב הכא ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכתיב התם ויהי ערב ויהי בקר יום אחד.
3.       בעלי התוספות: דין אמת לאמיתו- לאפוקי דין מרומה. 

בדין האזרחי יש אסכולה שאומרת (גם הליברלים חושבים) שהשופט לא יראה לאן הוא נוטה, לא יתערב ויש כאלו שאומרים שמותר לו לשאול שאלות במסגרת גדרי השפיטה.
*השופט חשין זלמן- אומר שבמשפט הישראלי השופט לא יורד לזירה אך מאידך הוא לא פראייר אם הוא רואה שמנסים לעבוד עליו הוא ירד לזירה. להבדיל מכך בדין תורה השופט לא רשאי לרדת לזירה אלא חייב לרדת לזירה. הדיין לא יכול לאפשר לעצמו לשבת ולראות את עורכי הדין משחקים ביניהם ולא להתערב. תביעת שלום בית- אם הדיין משהה את זה ולא יורד לזירה כדי לבדוק אם שלום הבית אמיתי או סתם כדי לשמור כסף בכיס אז הוא מרומה (כי הוא לא יורד לאמת לדעת אם עובדים עליו או לא). "השופט לא מצווה להשקיף ממרום דוכנו... כספינקס... מאידך גיסא פסולה בעיני השיטה... חוקר שם דורש שם... נוטל למעשה לידיו את עצם סידור הדין" (פרקליט ז' תש"י).
*דרשות הר"ן דרשה י"א- לא מדובר על הסדרי צדק אלא על קדושה. אם הדיין דן דין מרומה אז הוא פוגע בקדושה. כשהדיין יושב בדין הוא לא רק עושה איזה הסדר, הוא יוצר מציאות של רצון אלוקי בעולם. הצדק והאמת אם הוא עושה את זה מעוות הוא פוגע בקב"ה. דרשות הר"ן אומר את זה במפורש. (לבחינה). כל דיין שדן דין אמת לאמיתו ממשיך השפע הוא. כשיש סכסוך ממוני והדיין לא פותר עשוק מיד עושקו אז הוא מונע שפע. חז"ל אומרים שגשמים נעצרים בעבור זה שדיינים לא דנים משפט צדק. ברגע שהוא יושב בדין הוא יוצר רצון אלוקי בעולם. ברגע שלא מתעניין ולא מתערב מונע את צינור השפע האלוקי וגורם להסתלקות השכינה. (דבר המשפט של החיים הלוי לפתיחת כרך ג' ו-ד'). אם קודם ראינו שאם דיין שדן דין מרומה פוגם בקדושה. זה לבחינה.
בשיעור הבא כל אחד יצטייד בתקנות הדיון ויראה מה כתוב שם.- תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל תשנ"ג- חומר לבחינה.

תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל- תשנ"ג:
תקנות הדיון תשנ"ג הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל וכן על ידי חבר דייני בית הדין הרבני הגדול. הלכות שונות קבעו הרשעות טוען ונטען וכו' בתשנ"ג הותקנו התקנות בנשיאות הרבנים הרב יצחק הרצוג ז"ל והרב בן ציון חי עוזיאל.
מה שלא נכלל בתקנות הדיון זה לא אומר שלא ניתן לעמוד עליו ולבקש בבית הדין. האם תקנות אלו מכוונות רק לדיני ממונות? האם בבי"ד הממלכתי תקנות הדיון חלות רק על עניינים ממוניים? יחולו התקנות גם בדיני ממונות למרות שהדין הוא דין תורה, כי סדר הדין מחייב הלכתית. לכן תקנות הדיון צריכות לתפוס וצריך לעמוד על כך שגם כשבי"ד ממלכתי ידון בעניינים ממוניים או משפחה – ידון לפי תקנות הדיון שפורסמו. 
מה שמופיע בתקנות הדיון הנוגע לענייני הלכה של דין תורה חל גם על ביה"ד הפרטיים, אבל אי אפשר לומר לביה"ד הפרטיים שילכו לפי הדין של הציונים. צריך להגיד לו את המקורות ההלכתיים.
צריך לעמוד על כך שגם שביה"ד הממלכתי ידון בבקשות אפוטרופסות וכו' ידון על פי תקנות הדיון. ביה"ד הממלכתיים הרבניים דנים כיום בדיני משפחה בלבד או בדברים המסורים להם בדבר המלך במועצה. כדי שתהא להם יכולת אכיפה ושררה היו מחתימים גם על שטר בוררות.
בי"ד הפרטיים כפופים לשולחן ערוך ולדין תורה מה שמופיע בתקנות הדיון הממלכתיים מתייחס להלכה. כל מה שכתוב בתקנות הדיון הנוגע לענייני הלכה של דין תורה הוא חל גם על בתי הדין הפרטיים אלא מה? שאתה לא יכול לבוא לבתי הדין הרבניים הפרטיים ולהגיד להם שכתוב בתקנות כך וכך לפי מדינת ישראל... ותדון בהם... ביה"ד הפרטי יגיד לך- לך לביהמ"ש הציוני.
בתקנות הדיון כתוב שביה"ד ידון בשלושה. כאשר ביה"ד הרשמיים ידונו בדיני ממונות- תוכל לבוא לפניהם ולומר להם שבתקנות הדיון כתוב כך וכך... מדובר פה בדין מהותי.  
מה שמסדר את בי"ד הוא תקנות הדיון. מה תוקפן החוקי במ"י בביהמ"ש הממלכתיים של תקנות הדיון? יש תקנות חוקים ופועל חוקתי לעניין והוא צריך להיות מפורסם ברשומות. התקנות האלו תוקנו.